Actualmente se discute en el Congreso de la República el proyecto de la «Ley de Competencia». La ley seguramente será aprobada pues la obligación de promulgarla deviene de una obligación adquirida por parte de Guatemala al suscribir el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea. El plazo que tiene nuestro país para promulgar dicha normativa vence el 30 de noviembre próximo.

Muchos instan a Guatemala a que apruebe dicha normativa. Como siempre se dice que Guatemala es el único país de América latina que no tiene una normativa en materia de derecho de la competencia. Sin embargo, el público suele pensar que el contenido y propósito de las leyes de competencia es algo muy distinto a lo que en realidad dichas leyes usualmente regulan.

En primer lugar, ¿qué se entienden en términos generales por competencia de acuerdo a los modelos que inspiran estas normativas? Pues entienden por competencia algo relativamente parecido a lo que algún sector de la microeconomía conoce como «modelo de competencia perfecta». Para este rígido modelo hay competencia cuando hay varios compradores y vendedores, se venden bienes homogéneos, existe información perfecta y costos de transacción bajos y existe libertad de entrada y salida del mercado.

Quizá le sorprenda ver que el concepto de competencia que he citado no se parece mucho a lo que una persona común y corriente entiende por competir. Los productores de hecho diferencian sus bienes para hacerlos más atractivos y distinguirlos de los de sus competidores con lo cual no se ofrecen bienes homogéneos. Tampoco hay información perfecta por parte de los compradores pues la publicidad tiene como objetivo del vendedor llamar la atención de sus potenciales consumidores y ganar terreno a sus rivales.

De los elementos citados para que exista competencia, la libertad de entrada y salida ciertamente sí parece ser un elemento clave para que podamos hablar de libre competencia. Pero dado que es uno de tantos elementos, el contenido que regula una ley de competencia pasa por otro lado.

¿Qué suele regular, a grandes rasgos, una ley de competencia? Dos temas. Regula prácticas que se consideran «anticompetitivas». En general estas prácticas son sancionables cuando el oferente tiene una «posición de dominio en el mercado relevante», significando esto que puede manipular sus precios y cargar un precio mayor al que hubiera cargado en un mercado «competitivo». Entre las prácticas anticompetitivas encontramos dumping (vender debajo de «costo»), restricciones verticales, competencia desleal, publicidad desleal, etc.
La demostración de esto queda a cargo de la autoridad burocrática competente. Lo cual es peligroso. Basta recordar el caso de Microsoft que en 1998 fue acusado de «prácticas anticompetitivas» en virtud de su «posición de dominio en el mercado». ¿La razón? Era que Microsoft ofrecía el navegador web Internet Explorer de manera gratuita cuando el consumidor adquiría la licencia de Windows 95. Esto se consideró una «práctica abusiva» pues sus competidores (el extinto Netscape, por ejemplo) no podían «competir» en esas circunstancias. De este modo, de acuerdo a la normativa de competencia era nocivo que los consumidores tuvieran acceso al navegador de Microsoft de manera gratuita. Al final los consumidores acabaron afectados por tan curiosa decisión.

Lo mismo ocurrió con IBM en el año 75 cuando se inició una gran batalla legal entre la autoridad de defensa de la competencia y dicha compañía. En este caso la estrategia de IBM fue contratar a los mejores abogados y entrampar el proceso. El expediente constaba de más de 104,000 páginas y fue archivado en 1982 después de siete años de litigio.

Nótese que la ley de defensa de la competencia no es una legislación de protección al consumidor sino de lo que se considera «competencia» en los términos referidos en este artículo. Ni el caso de IBM ni el de Microsoft fueron de beneficio para el consumidor. De hecho, la triste historia es que Microsoft no gastaba un solo centavo en cabildeo antes de enfrentar el proceso por prácticas anticompetitivas y después de dicho suceso destina millones de dólares para abogados y lobistas profesionales. Una pena.

 

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