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El derecho de competencia: Guatemala ante EEUU

En resumen, cualquier LDC que se aplique en Guatemala debería de aplicar los principios técnicos del jurista Bork, considerando los beneficios al consumidor, no el impacto en las ganancias empresariales.

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Nicholas Virzi |
08 de marzo, 2023

Guatemala está bajo presión internacional para aplicar una ley de competencia (LDC). El Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica requiere que Guatemala tenga una LDC, aunque no especifica todo su contenido. Recientemente, el Mineco sacó una propuesta que intenta satisfacer todas las partes interesadas, tanto internacionales como nacionales.

Independientemente de los argumentos económicos sobre el beneficio neto de tener una LDC, los factores políticos pesan. Es EEUU, no la UE, que más pesa en el comercio y IED del país y la región. Además, Guatemala recibe muchas críticas por no tener una LDC. Este tema de LDC se suma a las constantes críticas internacionales, lideradas por EEUU, que se dirigen a Guatemala con intención y agencia política agresiva, que conforman la base de la narrativa internacional que Guatemala es un país en retroceso democrático, con corrupción altísima, que persigue a jueces “independientes” y los periodistas críticos del gobierno.

Encima de todo eso, se culpa al sector privado de ser cómplice, sino autor, de todos estos problemas. Altas autoridades americanas han usado el mensaje de las élites depredadoras guatemaltecas con precisamente este propósito. El cálculo costo-beneficio sobre si Guatemala debería de tener una LDC se tendría que hacer en este contexto. Guatemala haría bien en seguir el ejemplo americano si decide implementar una LDC.

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En aras de transparencia, su autor es de la opinión que no debe haber restricciones, ni legales ni de facto, que impiden la entrada al mercado. Una LDC con ese único artículo sería un avance, y cumpliría con los requisitos del ADA. Si Guatemala aplicara una LDC en la tradición americana, cumpliría con los requisitos del ADA, y seguiría el ejemplo de su mayor socio comercial y mayor fuente de presión política en contra del sector privado.

Antes de continuar, es debatible si Guatemala tiene o no tiene derecho de competencia. Guatemala tiene prohibición de monopolios en el artículo 130 de su Constitución, y derecho de competencia en varios ámbitos, como su código de comercio, como explica el abogado Mario Archila. Vale preguntar ¿cuántos países tienen prohibición de monopolios en su constitución?

¿Cuales son los principios que deberían de guiar el diseño de una LDC?

Hay dos grandes campos en materia de derecho de competencia, o leyes de competencia (LDC), la americana y la europea. Este artículo se enfoca en la tradición americana de LDC.

El enfoque europeo es más centralizado y político, dándole bastante poder discrecional a su autoridad de competencia (ADC) de decidir cómo aplicar la LDC. En Europa la ADC es la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea (DGCOMP), una burocracia.

En EEUU, hay dos principales ADC. Estas son la Comisión Federal de Comercio (FTC) y la división antitrust del Departamento de Justicia (DOJ). El enfoque americano es más de abajo para arriba, basado en el derecho común de tradición anglo-sajón. Se construye el derecho de competencia de manera gradual, caso por caso, basado en las sentencias de las cortes, considerando argumentos presentados por los litigantes (agencias gubernamentales encargadas de aplicar la LDC) y las empresas demandadas. Dicho más directamente, en EEUU las ADC tienen que llevar sus casos a las cortes, donde llevan la carga de la prueba.

En EEUU no existe una ADC como la que algunos quieren poner en Guatemala, dándole poder a burócratas sobre cada aspecto de las decisiones empresariales. Una ADC como tal sería peor experiencia para el sector privado y la economía guatemalteca que la CICIG, cuya fama y protagonismo indebido coincidió con la caída en la inversión extranjera de 2013 a 2019. 

Como bien explica el US Chamber of Commerce, una LDC no es una herramienta regulatoria, sino una herramienta de aplicación de la ley. Así como señala el USCC se ha aplicado la legislación de competencia en EEUU.

El derecho de competencia americano en la era moderna es legado del gran jurista Robert Bork. Después de la Segunda Guerra Mundial, el gobierno de EEUU adoptaba una postura agresiva en contra de las grandes empresas, bajo el pretexto de proteger a las pequeñas. A Bork le preocupaba que socialistas y enemigos de las empresas estaban instrumentalizando la LDC con fines políticos. Bork observó que muchas prácticas que se consideraban “anticompetitivas” eran favorables a la competencia y al consumidor, que a final de cuentas validaba dichas prácticas con su libre consumo. Bork consideraba que prácticas eficientes no debían ser castigadas, aun cuando perjudicaban a competidores menos eficientes.

En su libro The Antitrust Paradox, publicado en 1978, Bork desarrolló un marco jurídico completo sobre cómo las LDC deberían enfocarse más en la eficiencia económica que con ayudar a las pequeñas empresas. Las ideas de Bork revolucionaron la interpretación y la aplicación de la LDC en las cortes americanas. Desde entonces, las cortes federales, y las agencias que monitorean la competencia en EEUU, han aceptado en gran medida los principios básicos de derecho de competencia que marcó Bork. Según el Instituto de Empresas Competitivas, Bork estableció los siguientes principios:

  • El bienestar del consumidor debe ser el objetivo primordial de una LDC
  • El bienestar del consumidor se maximiza cuando los mercados aumentan la producción y bajan precios
  • Eficiencias que conducen a mayor producción y menores precios son buenas tanto para los consumidores como para los competidores
  • La concentración del mercado o pérdidas económicas para los competidores menos eficientes no deben ser castigadas si resultan en mayor eficiencia que beneficia a los consumidores.

En resumen, cualquier LDC que se aplique en Guatemala debería de aplicar los principios técnicos del jurista Bork, considerando los beneficios al consumidor, no el impacto en las ganancias empresariales. El enfoque de una LDC nacional en la eficiencia alinearía la economía y derecho de competencia de Guatemala con los principios rectores de su mayor socio comercial, EEUU.

A final de cuentas, es EEUU, no Europa, que pretende beneficiar la industria local bajo el marco de su nueva estrategia de Nearshoring. Para alcanzar los objetivos geopolíticos de EEUU de trasladar su cadena de suministros de China a la región cercana, y aliada, con EEUU, se requieren economías de escala. Eso también debe ser una prioridad nacional de Guatemala. Incluso la OCDE reconoce que las LDC pueden incluir concesiones para prioridades nacionales como la industrialización y que, con buen diseño, los dos tipos de políticas pueden ser complementarias.

Así como EEUU priorizó el freno al comunismo para favorecer la industrialización a gran escala en Asia durante la Guerra Fría, lo debería de volver a hacer en Centroamérica. A final de cuentas, somos una región mucho más importante para sus intereses primordiales de lo que jamás fue Asia. Guatemala debería de seguir el modelo de LDC de EEUU, y EEUU debería de apoyar a Guatemala en este esfuerzo.