“Una simple ley de competencia que prohíbe prácticas anticompetitivas que pretenden impedir la entrada de empresas competidoras en los mercados no choca con la lógica de mercado.”

 

El derecho de la competencia (o antimonopolio) se basa principalmente en las ciencias sociales del derecho y la economía. Su propósito según King´s College en el Reino Unido es proteger el proceso de competencia en una economía de mercado. Según esta universidad, un objetivo central de una ley de competencia (LDC) es prohibir que las empresas participen en conductas que perjudiquen a sus competidores, con el fin de beneficiar al consumidor. Esto lo pueden hacer entrando a acuerdos anticompetitivos, fusionándose con otras grandes empresas para obtener una mayor posición de dominio, y abusando de la misma, entre otras prácticas anticompetitivas.

El tema de LDC no es dominio exclusivo de abogados, aunque a muchos les gustaría que fuera así porque es un buen negocio asesorar a las empresas bajo la amenaza perpetua que sufrirían con una mala LDC. Muchos quieren hacer de una LDC algo complicado, incierto, discrecional, porque la pretenden usar como instrumento político en beneficio propio, no de los consumidores.

Sería interesante preguntar a quienes se oponen a monopolios privados si se oponen a monopolios públicos. Se revelaría la misma incoherencia que se veía en tiempos de CICIG. Muchos de los que endiosaban a la CICIG como injerencia extranjera necesaria dizque para acabar con la corrupción y fortalecer a la democracia también celebraban autocracias como China, Irán y Rusia por diversas acciones antidemocráticas y corruptas que tomaban.

La verdad es que la pretensión de muchos es usar una LDC como herramienta en contra de sus enemigos políticos, los empresarios, no precisamente para fortalecer la economía de mercado. La competencia, como la corrupción, es para ellos una cortina de humo.

Según la OCDE, una ley de competencia tiene como fin beneficiar al consumidor por medio de la protección de la competencia como característica central de la economía de mercado. Similarmente, según la UE, el objetivo de una LDC es aplicar reglas para garantizar que las empresas compitan de manera justa entre sí. Dado este contexto, para aplicar una LDC, se necesita abundante claridad sobre los alcances de dichas disposiciones, y es lo que menos tienen las LDC. Se han criticado a las LDC por solo hablar de manera “críptica y silenciosa” sobre cómo debe interpretarse y aplicarse, y que en su mayor parte giran en torno a disposiciones abstractas. Para los que pretenden usar la LDC como instrumento político, estos defectos son fortalezas políticas.

Ningún país que hoy se considera desarrollado basó su estrategia de crecimiento en una LDC cuando se encontraba en sus etapas iniciales de desarrollo. Crecieron con base a la industrialización y la acumulación de capital, no su dispersión. Japón y Corea del Sur son algunos ejemplos notables, y China sigue en ese camino. A partir de los años 90, a los países en desarrollo se les prometió que las leyes de competencia serían herramientas que potenciarían su crecimiento y desarrollo. Fue un argumento novedoso, alejado de la experiencia histórica.

A continuación, se detallan algunos temas que resultan problemáticos en las LDC.

Autoridad de Competencia (ADC)

Los enemigos del sector privado sueñan con que sea una especie de Superintendencia rectora de la competencia, con el poder de sancionar a empresas que la ADC determina incurrieron en prácticas anticompetitivas. Nunca hablan que EEUU, el país que lideró el tema de LDC muchas décadas antes que los países europeos adoptaran LDC no cuenta con una ADC como tal. La Comisión Federal de Comercio (FTC) y la división antitrust del Departamento de Justicia (DOJ) son las entidades que aplican las 3 LDC que tiene EEUU. Para aplicar sanciones a empresas, tanto la FTC como el DOJ tienen que vencerlas en juicio ante una corte competente, donde FTC/DOJ llevan la carga de la prueba.

Mercado Relevante

Las LDC no lo definen con precisión, para dejar mayor discreción a los burócratas encargados de velar por la “competencia”. El mercado relevante se supone comprende a todos los bienes y servicios sustituibles por sus características en un lugar y tiempo especificado. Pareciera cosa sencilla definir que el mercado relevante de Kentucky Fried Chicken es el de pollo frito vendido al consumidor final, pero no es así. Su competencia no solo es pollo frito, ni pollo rostizado, ni todas las cadenas de comida rápida que compiten por la decisión del consumidor a la hora que quiera comer. También debería de incluir los comedores populares, las carretas callejeras, y todos los lugares que, aunque no tengan el mismo nivel de conocimiento de marca, figuran en la mente del consumidor cuando evalúa sus múltiples opciones. Es cierto, Pollo Campero destaca como marca “de amor” entre los guatemaltecos, pero también los shukos y las tortillas con chorizo que uno encuentra por todos lados.

Entre más grande se define el mercado relevante, más pequeña se vuelve lo que se conoce como la posición de dominio, que es básicamente el porcentaje de mercado que obtiene una empresa dada. Sin posición de dominio, no puede haber abuso de la misma, y la ADC se quedaría sin que hacer. Por eso no se define con claridad ni el mercado relevante, ni el porcentaje del mercado “capturado” necesario para establecer la existencia de una posición de dominio de parte de una empresa X.

Ley de Competencia, ¿si o no?

Guatemala ya prohíbe monopolios a nivel constitucional, cosa que muchos países no pueden decir. También lo hace en su código de comercio. Una simple ley de competencia que prohíbe prácticas anticompetitivas que pretenden impedir la entrada de empresas competidoras en los mercados no choca con la lógica de mercado.

Dicha ley debería de empoderar a las empresas afectadas demandar en las cortes a cualquier empresa que intenta restringir su derecho a competir. El tema no es tan complicado. Los que lo quieren hacer del tema de competencia algo complicado tienen otras intenciones alejadas de la protección del funcionamiento de la economía de mercado. Su objetivo si es la competencia, pero no la del mercado, sino lo que perciben como su competencia política, el empresariado.