La semana pasada República tuvo la oportunidad de entrevistar al doctor Ignacio de León, CEO del Kozolchyk National Law Center y expresidente de Pro-Competencia (agencia venezolana de competencia). Posee doctorados en derecho y economía y es especialista líder en innovación en el BID. En fin, sus credenciales son impecables y su experiencia en la materia, vasta.  

¿Es necesaria una ley de competencia para asegurar un mercado libre?

La respuesta es no. Una legislación antimonopolios es apenas un componente más dentro de una estrategia de promoción al crecimiento económico empresarial. El Estado tiene a su disposición múltiples mecanismos para estimular un ambiente de competencia abierta, promotora de la innovación y la identificación de oportunidades de negocios, que caracteriza los mercados libres. Por ejemplo, una política comercial abierta promueve la competencia con empresas que fabrican productos y ofrecen servicios fuera del país. Igualmente, una política de promoción, el respeto de los derechos de propiedad –incluida la propiedad intelectual– generan las condiciones para que las empresas puedan rivalizar, identificando nichos de mercado sin verse obstaculizados por barreras establecidas por el gobierno, mediante decretos o reglamentos que privilegian a algunas empresas y dificultan a otras su ingreso al mercado.

Por otro lado, la idea de mercados “libres” puede ser engañosa. Los mercados competitivos nunca son 100% “libres”. Un mercado competitivo, por ejemplo, precisa combatir la imitación comercial que hace un empresario sobre el producto o la identidad de otro. En tal medida, ese empresario no es “libre” de hacer lo que le dice su antojo; debe respetar la identidad de sus competidores. Tampoco en un sentido económico los mercados son “libres”. Los empresarios necesitan a veces restringir la información, para poder aprovecharla mejor. Por ejemplo, si una oportunidad de negocios está abierta por igual para todos, significa que ninguno podrá disfrutarla; el mercado se verá “canibalizado”. Esa oportunidad de crecimiento se pierde para el empresario que pueda aprovecharla, y por tanto la sociedad pierde. 

Qué es más importante: ¿la competencia o la eficiencia económica?

En mi opinión, el objetivo de una legislación de competencia debe estar menos orientado por los postulados de teoría económica neoclásica, que por la presión dinámica y real –por oposición a teórica– con la cual se mueven los empresarios al identificar y capitalizar oportunidades de ganancia que ellos han podido descubrir.

Asumir como verdad absoluta, para los efectos de sentenciar una “conducta anticompetitiva”, los postulados de ciertas teorías económicas se contradicen con la complejidad dentro de la cual un tercero –llámese funcionario, administrativo o magistrado del poder judicial– debe evaluar el entorno de señales y datos inciertos al futuro, en la cual deben moverse los empresarios.

Esto es sumamente importante, para no ideologizar la aplicación de normas que pueden tener un serio impacto negativo, de no entender esta dinámica compleja, en la cual se mueven los mercados del mundo real, que la teoría económica dé sustento a la legislación antimonopolios no puede calibrar y tampoco tiene interés metodológico en hacerlo.

Se da por sentado que una ley de competencia es “buena”. ¿Qué pasa si la ley es “mala”?

Que una normativa sea buena o mala depende de cuán fielmente puede calibrar , Valorar y juzgar conductas empresariales, que, en última instancia están dirigidas a resolver un problema secular de cualquier empresa: como vencer la incertidumbre futura que el mercado, cualquier mercado, reviste, sin alterar su funcionamiento, teniendo en cuenta que los mercados no son experimentos de laboratorio, sino grandes sistemas complejos de intercambio de información –precios, calidades, etc.–; vacíos que requieren ser llenados, servicios que pueden ser ofrecidos y que es necesario organizar, lo que a veces supone restringir oportunidades a otros menos capacitados para aprovecharlas.

Por ejemplo, una empresa que designa a otra para desarrollar ventas en un territorio, debe asegurar a esta última condiciones comerciales, que si se las ofreciera a cualquiera, no permitirían, y no estimularían que aquella realice las inversiones para hacer la venta de esos productos. Una distribución exclusiva, a pesar de que excluye los distribuidores que no lo son, se justifica plenamente por esa razón. Igual puede decirse de franquicias y otros mecanismos similares.

¿Cómo puede ser “mala”?

Una ley de competencia mala es una ley que se fija solamente en la rivalidad y los precios como factores que miden la intensidad de la competencia en los mercados, desdeñando las limitaciones que los empresarios deben imponer usualmente para poder realizar sus inversiones en ambiente de menor incertidumbre.

Ese enfoque tradicional da una discrecionalidad incontrolada al funcionario que la aplica, dejando en manos de este la valoración y sanción de un fenómeno como es el de mercado, en el cual él no está participando y muy probablemente solo lo conoce por referencia a estadísticas pasadas, antes que oportunidades para el futuro. Porque las decisiones que toman los empresarios, si bien pueden tener una referencia pasada, siempre están pensadas en función de oportunidades que ven en el futuro.

Se dice que la ley de competencia tendrá las “mejores prácticas internacionales”. ¿Crees que se puede hacer copy/paste de esta ley?

La referencia de una legislación antimonopolios a las mejores prácticas internacionales es asunto delicado, puesto que esas prácticas están condicionadas por la misma teoría económica, que concibe los mercados como estructuras de asignación, más o óptima de recursos en una sociedad, antes que en mecanismos complejos que determinan ciertas formas de organización concebidas para eliminar incertidumbre en el mercado y animar con ello, inversiones empresariales para crecimiento a futuro. En otras palabras, esas mejores prácticas suelen estar más influidas por la aplicación de políticas antimonopolios que, en otros países, también han limitado de forma indebida la creación de oportunidades de mercado, o si no, han tenido un costo enorme para la sociedad. Una muestra de ello es que, en el país de mayor tradición en la aplicación de políticas antimonopolios –Estados Unidos– la jurisprudencia alrededor de la ilegalización de conductas empresariales ha cambiado radicalmente a lo largo de su historia. Por otro lado, tampoco esas prácticas están fundadas en análisis científico sobre la supuesta negatividad de comportamientos, sino en las presiones políticas internas de esos países. Por ejemplo, EE. UU. excluye la Liga de Beisbol profesional de la aplicación de leyes antitrust. ¿Hay alguna razón de teoría económica para justificarlo? Pregúntele a un funcionario antitrust del Departamento de Justicia o de la Comisión Federal de la Comercio (FTC, por sus siglas en inglés), a ver qué le responde.

¿Conoces el mercado guatemalteco?

El mercado guatemalteco lo conozco bien, pues fui jefe de equipo de una operación del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para fomentar precisamente el emprendimiento y mayor competitividad. 

¿En cuánto estimas el costo de cumplimiento de la ley para empresas grandes, medianas y pequeñas?

Es difícil arrojar un número, puesto que la legislación antimonopolios usualmente tiene distintos tipos de restricciones que intenta normar, y formas de intervención. Por ejemplo, la evaluación de comportamientos anticompetitivos tiene un costo distinto de la revisión que realiza una oficina de competencia a solicitudes de fusión y adquisición de empresas bajo la categoría de concentraciones económicas. En países como Estados Unidos ese costo puede ser muy elevado, por la extensión y complejidad de los mercados que existe en ese país. En un país como Guatemala, sería, sin embargo, un costo proporcionalmente elevado para los empresarios –tanto como para el Estado– que debería invertir en capacitación y formación de funcionarios que realizan investigaciones bajo ese mandato. De lo que no hay duda, es que una legislación de este tipo terminará afectando a todas las empresas, grandes o pequeñas, porque la amenaza de una sanción va a operar como un desincentivo más a la inversión. Por ejemplo, las empresas que realizan operaciones de franquicia tendrán que asumir un costo que ahora no asumen, para educar a sus empleados, pagar firmas de abogados, especialistas económicos, y otros costos a fin de alinearse con lo postulados de una ley como esta.

¿Es imposible un mercado libre, donde los consumidores estén protegidos, sin una ley de competencia?

El crecimiento de países asiáticos que ha habido desde 1960 hasta hoy, se ha hecho sin que existiera una legislación antimonopolios. Estoy hablando de ejemplos como Corea, Japón, la propia China, Taiwán, Hong Kong, Singapur y un largo etc.

La idealista “competencia perfecta” no es, acaso, un disuasivo para la inversión o innovación?

Existe toda una línea de análisis económico –que personalmente yo comparto– que fundamenta la idea de que la competencia perfecta, tal como la conciben los libros de texto, no solamente es irrealizable, sino inconveniente de tenerse como una referencia normativa. Lamentablemente, el peso de la costumbre entre los gestores de políticas públicas –que muchas veces no siguen los desarrollos más actuales en teoría económica, sino los libros de texto que contienen teorías concebidas en otras épocas, para entender otros fenómenos– juega para mantener en aplicación teorías de organización industrial concebidas para el mundo industrial de los años 1950, en lugar de hacerlo con las que están surgiendo hoy en las escuelas de economía, al paso de la Cuarta Revolución Industrial y Digital.